Una vez hemos tramitado la separación se nos plantea la duda de cual de los ex cónyuges podrá desgravarse a los hijos comunes, es decir, presentar la tributación conjunta. Ya que la legislación establece que nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo. Como abogados especialistas en divorcios vamos resolver dicha cuestión:

Ante la Delegación de hacienda se plantea una consulta vinculante, y se plantea el siguiente supuesto:

Un hombre divorciado y que ostenta la custodia compartida de su hijo menor, que se ha vuelto a casar y tiene dos hijos más con su actual mujer, acuerda realizar con su ex mujer la declaración conjunta. Los años impares será la ex mujer quien haga la declaración conjunta, incorporando el 50 % del hijo en común para calcular los mínimos familiares y el mínimo por descendientes, y los años pares lo hará el ex marido de la misma manera. La actual mujer no tiene ingresos, por lo que la tributación conjunta será lo más beneficioso.

Se le plantea la cuestión si se puede realizar la declaración conjunta con los dos hijos de la actual pareja y su mujer, sin incluir el 50% del hijo del que tiene la custodia compartida, y si al año siguiente podría volver a tributar en declaración conjunta, incluyendo entonces el 50% del hijo que tiene en custodia compartida.

Para dar respuesta a la pregunta primero hemos de tener en cuenta varios conceptos:

-La tributación conjunta podrán presentarla todos aquellos miembros que formen parte de una unidad familiar.

¿Qué se entiende por unidad familiar a efectos de IRPF?

-Si existe matrimonio:

  1. a) Los hijos menores, a excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientemente de éstos.
  2. b) Los hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada.

Si se está separado legalmente o no hay matrimonio (no se equiparan las parejas de hecho)

El padre o la madre y todos los hijos que convivan con uno u otra y reúnan los requisitos del punto a.

-Para computar los miembros de la unidad familiar se tendrá en cuenta la situación existente el día 31 de diciembre de cada año.

El criterio anterior que se planteaba hacienda a consultas similares (V2233-09 ó V1598-09), era que en los supuestos de separación o divorcio matrimonial o ausencia de vínculo matrimonial, la opción por la tributación conjunta correspondía a quien tuviese atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha de devengo del Impuesto, al tratarse del progenitor que convivía con aquéllos. En los supuestos de guarda y custodia compartida, la opción de la tributación conjunta puede ejercitarla cualquiera de los dos progenitores, optando el otro por declarar de forma individual, si bien no podía entrarse a determinar por parte de este Centro Directivo de a quien le correspondía el derecho a ejercitar tal opción.

Es decir ambos podían realizar la tributación conjunta pero deberían ponerse de acuerdo para decidir cual de ellos se los desgravaría. La ley no establecía qué hacer en caso de desacuerdo, por lo que lo único que podíamos plantear era hacerlo por sorteo o teniendo en cuenta que la norma establece que la determinación de los miembros de la Unidad Familiar se realiza a día 31 de Diciembre, la solución sería que los hijos fuesen en la Declaración Conjunta del progenitor con el que estuviesen conviviendo ese día (31/12).

Actualmente con independencia de que el hijo en común tribute de forma conjunta con su madre, el ex marido, al ostentar la guarda y custodia compartida respecto al hijo, siempre y cuando las rentas del menor sean inferiores a 1.800 euros, tendrá derecho al mínimo por tal descendiente, prorrateándose por partes iguales entre los progenitores.

 

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